房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(《工程总承包管理办法》这些规定一定要重视)

2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）。该办法所称的“工程总承包”，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

《工程总承包管理办法》全文共分四章，包括第1章“总则”、第2章“工程总承包项目的发包和承包”、第3章“工程总承包项目实施”和第4章“附则”，自2020年3月1日起施行。该办法的颁发，有利于解决工程总承包立法欠缺且缺乏可操作性的现状，符合建筑业改革发展的需要。

本办法究竟有哪些重要条款值得关注？请跟随笔者一起来学习吧~

一

规定“总包负总责”，但工程总承包范围不包括勘察阶段

第三条 本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

律师解读

本条在明确工程总承包定义的基础上，规定了“总包负总责”的制度。虽然《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规均提到了工程总承包，但关于质量、安全、工期的具体规定，更多的是指设计、施工、监理、业主等单位，对工程总承包单位的相关责任并未提及。本条款明确并强化了工程总承包单位对质量、安全、工期和造价等全面负责的责任。

值得关注的是，本条规定并未将勘察阶段纳入工程总承包范围，主要是因为工程总承包模式常应用于公路、港口、电站、交通枢纽等大型基础设施项目，这些项目的地质、地理、水文情况变化较多，如果后续设计、施工阶段缺乏勘察成果作为依据，如在施工阶段才发现滑坡、滑移、崩塌、泥石流、采空区等不良地质条件，将对工程总承包模式下的合同价格形成较大冲击，必然会导致发包人和承包人之间产生纠纷。因此，完成相应阶段的勘察工作是决定工程总承包模式的前提条件。

二

未强制要求采用工程总承包模式，赋予建设方更大自主权

第六条 建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。

建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。

律师解读

工程总承包模式的优势之一，在于建设单位可以通过工程总承包模式，采用固定总价的计价方式，达到控制工程造价的目的。但是，工程总承包模式由于其本身的复杂性、专业性等特征，并非所有施工项目都适合采用工程总承包模式。实践中，很多项目披着工程总承包的外衣，但实际上设计和施工却是由发包人分别指定、分别管理，组成联合体的承包商本应共同对发包人承担连带责任，事实上变成各自承担责任，甚至均不承担责任，背离了工程总承包的初衷。本条规定，建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式，只有建设内容明确、技术方案成熟的项目，才适宜采用工程总承包方式，赋予了建设单位更大自主选择权。

三

区分政府投资项目和企业投资项目，分别设定工程总承包发包条件

第七条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

律师解读

关于工程总承包项目的发包条件，《工程总承包管理办法》按企业投资项目和政府投资项目进行了区分。

本条规定，对企业投资项目的发包条件，分情况采取核准制和备案制，尊重了市场主体的选择权和投资自主权。值得关注的是，根据住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第4条的规定，建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。

由此，我们可以推知，企业投资项目至少应当在完成可行性研究的基础上发包工程项目，因为如果未完成可行性研究报告，则项目基本条件不明确，双方当事人也无法预见履行合同过程中将面临的履约风险，更无法合理分配风险。

同时，本条规定，对采用工程总承包模式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，这是因为政府投资项目，涉及财政预算资金的使用且关系国家利益，所以对财政投资项目采取较为严格的立项制度，要对项目建议书、可行性研究报告和初步设计等前期文件进行审批。

四

设定“双资质”制度，但不排斥“联合体”承包

第十条，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

律师解读

工程总承包单位同时具有“双资质”，可以实现设计和施工的深度融合，更容易整合优势，有利于实现工程总承包的目标。若单单以设计单位为工程总承包单位，其偿债能力和风控能力明显不够，设定“双资质”制度，对于变革我国工程设计和施工相分离的传统做法及由此造成的种种弊端具有重要的现实意义。

但是，我国工程总承包市场还处于发展阶段，同时具有设计和施工资质的单位并不多，允许联合体承包，可以在短时间内实现设计、施工一体化，但其弊端在于，设计和施工依然由两个单位完成，信息沟通及项目管理必然还存在一定障碍，不可避免地产生工期的扯皮、工程量的调配、工程价款的分配等根本矛盾。联合体承包是为了加快工程总承包的发展，仅仅是“双资质”缺乏情形下的过渡手段，但绝不是工程总承包的理想状态。

五

参与过前期工作的咨询服务企业，可以有条件的参与工程总承包投标

第十一条 工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

律师解读

代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，是建设工程监督管理单位，负有对项目质量、工期、造价、安全的监督责任，如果其同时成为工程总承包单位，显然会陷入既当“运动员”又当“裁判员”的尴尬局面。

同理，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位等前期咨询服务企业，自工程立项决策阶段就已经介入工程项目，具有其他投标单位所不具有的信息优势，一般也不应成为该项目的工程总承包单位。

但是，前期咨询服务企业在提供项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的基础上，更能准确理解业主的项目需求、投资控制和质量管控的具体要求，如果有条件允许前期服务企业参与工程总承包项目投标，有利于业主需求的更好实现。为此，为避免影响其他投标人的投标积极性和竞争充分性，如果政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，那么就消除了前期单位的信息优势，此种情形下允许前期咨询服务企业参与工程总承包投标是合理的。

六

允许“资质互认”，为企业资质由“单”变“双”打开“绿色通道”

第十二条 鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

律师解读

为尽量减少“双资质”规定给建筑行业造成的影响，本条规定对设计单位申请施工资质和施工企业申请设计资质，开通了“绿色通道”。同时，规定“完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报”。可见，允许“资质互认”，免除了资质申请需要从低到高逐级申请的要求，但依然需要提供相应业绩。目前，对单资质企业而言，可先通过联合体承包取得相应业绩后，直接申请相应的设计资质或施工资质。

需引起注意的是，资质制度只是一种准入制度，是形式要求，具备资质并不代表具有全面、有效的工程总承包管理能力，根据本办法第10条第1款的规定，工程总承包单位还应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩等实质性要求。

七

对合理分担风险做出了更为清晰的描述

第十五条 建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

律师解读

我国目前的工程招标中，发包人很难提供足以让承包人对工程具有准确了解的工程资料，实际上承包人也很难实施现场复核。在订立合同时，发包人往往以“有经验的承包人能够合理预见”为基准，将建材价格涨跌、施工自然环境等风险分配给承包人，由此形成由承包人风险包干的行业惯例。本条对发包人应承担的风险从五个方面做出了更为清晰的描述，符合国内建筑行业的实际情况。对此，理解本条规定，应当注意三点：

首先，发、承包人的风险承担约定，原则上不应突破本条规定的限制；

其次，风险分担可以通过合同约定分配，但这种分配必须附加前提条件，即发包人应当支付足够的风险对价；

第三，对发包时未完成完整地质勘察成果的工程总承包项目，为避免招投标双方日后产生争议，根据建设工程领域教训，对于地下工程不宜采用固定总价的计价方式，按实计量更为妥当。

八

对政府投资项目的合同价格形式不作要求

第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

律师解读

对于企业投资项目，其工程费用计价完全属于市场机制，宜采用固定总价计价。但是，对于政府投资项目，其合同计价应当满足各级政府对该项目概算、预算、结算、决算的相关管理规定，如果一刀切地采用固定总价模式，容易形成合同约定与政府规定之间的冲突。因此，对政府投资项目的价格形式不再做倾向性意见，合理确定合同价格形式即可，这显然更符合当前政府管理和市场发展的实际情况。

九

首次规定工程总承包项目经理的任职条件

第二十条 工程总承包项目经理应当具备下列条件：

（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；

（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；

（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；

（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。

工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

律师解读

在建筑市场中，具有设计或者施工相应资质条件的企业，本身都有数量不少的项目经理，但工程总承包模式下的“项目经理”，要求须同时具有设计和施工相应管理能力和控制能力。

可以预见的是，短时间内，企业如何尽快培养一批切实具有管理工程总承包项目能力的项目经理，将成为抢占工程总承包市场的关键之一。理解本条规定时，需注意三点：

一是本条关于项目经理的任职条件，均属于强制标准，不满足上述要求的人员不能担任工程总承包项目经理；

二是未实施注册执业资格但取得高级专业技术职称的，可以担任工程总承包项目经理；

三是工程总承包项目经理只能在一个项目上任职。

十

依法必须招标的暂估价项目，工程总承包单位不得径直分包

第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

律师解读

从本条规定可知，工程总承包项目分包人的选定包括直接发包和招标两种方式。一般情况下，工程总承包人可以采用直接发包的方式进行分包。但是，由于工程总承包合同中暂估价所对应的工程、材料和服务等，在确定工程总承包单位时并未履行招投标程序，故该部分内容如属于依法必须招标的范围且达到国家规定规模标准的，工程总承包人在进行分包时仍然需要采用招标方式选定分包人。

十一

工程总承包法律责任全面对接现有法律体系

第二十七条 工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。

律师解读

在本办法颁发之前，我国缺乏强有力的针对工程总承包违法活动的处罚措施。但是，《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规已经对转包、违法分包等情形有细致的规定，所以本条规定对工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中的违法违规行为，按照现有法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任，全面对接现有法律体系，对工程总承包中违法行为的查处，做到了有法可依。

由此可知，在工程总承包模式下，“双资质”对应的是设计和施工的“双义务”，根据《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”和第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定，工程主体部分的设计和施工均应由总承包人负责。在这一点上，无论是施工总承包、设计总承包还是工程总承包并无区别。

十二

两部委联合发文、联合监管

第五条 国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。

律师解读

《工程总承包管理办法》的内容，主要包含行政管理性规范和市场交易性规范，其中市场交易性规范占有重要地位，如第9条招标文件编制和示范文本使用、第11条承包商禁止规定、第15条风险责任划分、第16条价格方式等等，由发展改革部门参与规章编制，并根据实际情况制定导向性意见，对指导政府投资项目的总承包具有重要意义。

以上是笔者在学习《工程总承包管理办法》后，对相关重点条款的解读。此外，《工程总承包管理办法》还对制定目的、适用范围、基本原则、招标文件编制、投标文件编制期限、评标委员会组成、质量责任、安全责任、工期责任、保险责任等内容进行了详细规定。

笔者认为，《工程总承包管理办法》的发布和施行，有利于推动我国工程总承包的法治化和专业化，对助力工程总承包优化升级、促进建筑业持续健康发展必将产生深远影响。但遗憾的是，该办法属部委行政规章，效力层级低，对建工领域定分止争的作用目前有限。本办法施行后，尤其是在工程设计与发包人相分离的情形下，还会出现总承包单位如何防控风险、律师如何转变思维处理合同争议、法院如何有别于施工总承包进行差异化裁判、更高层级的法律法规何时出台等等问题，这无疑还有很长的路要走。

李光荣 律师

西南政法大学法学学士，百君律师事务所房地产和建设工程法律事务部律师。李光荣律师从军人转型执业律师以来，独立承办了房地产、建设工程、公司法、合同法、劳动争议等民商事领域大量法律事务，获得客户一致好评。

李光荣律师，从列兵到团长，从团长到律师的人生经历，使李光荣律师身上汇集了山里娃的纯朴、军人的坚毅、领导的视野和律师的专业。